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非法集资犯罪的三大辩护策略


现状

国务院近日部署开展2018年国务院大督查,严厉打击非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动情况。国家开始以雷霆之势整治非法集资、金融诈骗等活动,重压之下,近期,各大互联网理财平台纷纷爆雷,涉及人数几千万,涉及资金几千亿。

一方面,因为暴雷而让数以千万的家庭积蓄血本无归。这其中大多数是老人的养老钱,毕生的积蓄,亦或是孩子的留学钱甚至是奶粉钱。

另一方面,因非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪而进入看守所的人不计其数,这些人以高知为主,不乏知名大学的高材生,他们智商、情商、逆商超高;他们中大多数是企业高管、总裁、总经理、发起人、实际控制人、总监、业界精英或团队负责人、领导人;他们曾经在企业中带领团队创造辉煌的业绩,几十万、几百万、几千万、几十亿,在他们看来只是数字,而且有可能分分钟就可以融到的数字。但是现在面临的是资金链断裂,或者老板卷款逃跑,公司账户中已经不能兑付当日的利息及本金,投资人不断的上门要钱,客户与他们一起去经侦,他们被要求做笔录、被要求退还工资、提成收入、他们被关进看守所、他们被刑事拘留、被逮捕、被查封个人账户、房产,他们发现之前一切的高业绩、高收入都是浮云,到头来终究是一场空。而更为沉重的是漫长的刑事诉讼程序、看守所的漫漫长夜、以及最终要背负的罪名和刑期。

非法集资涉嫌罪名:

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),非法集资是违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。

非法集资行为需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件,具体为:

一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

  三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

  四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

我国《刑法》中,非法集资根据主观态度、行为方式、危害结果等具体情况的不同,构成相应的罪名,其中最主要的是《刑法》中第176条非法吸收公众存款罪和第192条集资诈骗罪。

《刑法》规定,犯非法吸收公众存款罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

犯集资诈骗罪,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

可见非法吸收公众存款罪的最高刑期为十年有期徒刑并处罚金50万,而集资诈骗罪最高可判处无期徒刑并处没收全部财产。

辩护策略一:区分单位犯罪和个人犯罪(共同犯罪)

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。我国刑法对单位犯罪的处罚以双罚制(即对单位和单位直接责任人员均处以刑罚)为主,以单罚制(即只处罚单位直接责任人员)为辅。

区分单位犯罪和个人犯罪(共同犯罪)的意义在于单位犯罪只处罚单位、单位主管人员以及直接责任人员,对于普通员工是不作为犯罪处理的。因为单位犯罪的情况下,单位成员并非都有犯罪意图和犯罪行为。而个人共同犯罪尤其犯罪集团的参加人都有犯罪意图和相应的犯罪行为。因此,如果被认定为共同犯罪,那么所有参与工作的工作人员都有可能作为共犯来处理。

非法集资行为尤其是集资额比较大的一般都是以单位的形式进行的,但是司法实践中却大多数都不认定为单位犯罪。原因是《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中有一条规定:个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。

这个时候要区分单位犯罪和个人犯罪,关键看企业的存续期间以及经营情况,有些企业并非一开始就存在非法集资行为,比如一开始是做实体经营的,但是在经营过程中由于企业需要融资,就进行了一些融资行为,这些融资渐渐的演变为针对不特定多人的非法集资,此类企业的非法集资行为应该认定为单位犯罪。而有些企业就是为非法集资而设立的,或者从设立之初就存在非法集资行为,那么此类企业即便是以单位的形式进行非法集资行为,也应该认定为共同犯罪,所有参与工作的员工都可能被认定为共犯由此被追究刑事责任。

辩护策略二:区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

如前文所述,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的刑期差距巨大,当事人有可能因为不同的定性而多坐十年牢或者少坐十年牢。那么同样是以高额利息做诱饵吸收巨额公众存款,而无法兑付,为什么有些案件定性为集资诈骗有些案件定性为非法吸收公众存款呢?

集资诈骗相比非法吸收公众存款在犯罪构成上增加了两个要素:“以非法占有为目的”以及“使用诈骗方法”。

“以非法占有为目的”的认定主要看1、是否存在虚构的项目或者实际募资资金与经营活动完全不成立比例;2、所募集的资金是否用于实际经营项目;3、是否存在明知没有归还能力而大量募集资金的行为;4、是否肆意挥霍募集资金;5、是否携带集资款逃匿;6、是否将集资款用于违法犯罪互动;7、是否拒不交代集资款去向。

“使用诈骗方法”的定义,司法解释有明确,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》规定:行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款的手段。在司法实践中几乎所有的非法集资行为在募集资金的方式上均存在以高回报率为诱饵的情况,而绝大多数集资参与人也正是看中了高回报率才将大量资金借给行为人,在集资过程中有些高回报已兑现。对于此类单纯以高回报率为诱饵进行集资的,不能认定为使用诈骗方法。

简单来说,为隐瞒真相、虚构事实,由于经营不善、市场风险等意志以外的原因造成较大数额的集资款不能返还的,不应当认定为集资诈骗罪,应当以非法吸收公众存款罪定罪。

辩护策略三:区分主从犯

 

非法集资犯罪最主要的特征就是涉及人员广,公司一旦暴雷,上到实际控制人、法定代表人、股东,下到普通业务员、后勤人员,都可能因涉嫌犯罪而被刑事拘留,而很多员工对公司的实际经营情况及集资款去向也处于不了解或者没有权限知晓或者被实际控制人所蒙骗的状态,很多案子实际控制人捐款跑路,留下员工来承担刑事责任,因此,对于公司员工要区分他们的职务、在非法集资中的参与程度,作用大小来区分主从犯制定不同的辩护方案。

一、针对挂名法定代表人、挂名股东、财务人员、行政后勤人员等可以做无罪辩护。

司法实践中针对公司员工是否构成犯罪,法院主要审查以下几点:

1、 是否参与关于经营模式的讨论、决定;

2、 是否参与具体的对外宣传、销售工作;

3、 收入是否与业绩挂钩,是否参与分成。

如果同时具备以上三点,即未参与公司经营模式的讨论、决定、未参与具体的对外宣传、销售工作、拿固定工资。那么就可以做无罪辩护。

二、情节轻微的基层员工可以争取检察机关不起诉,或者法院阶段的定罪免刑。

司法实践中,大部分涉嫌非吸罪的员工为销售人员,那么针对基层销售人员,笔者认为可以争取检察机关的不起诉。根据《刑事诉讼法》规定:“对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉决定。”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于共同犯罪的处理问题明确规定:为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

大量销售人员,未参与讨论、决策公司的非吸模式,仅依据职务从事销售工作,且很多员工由于文化水平所限,无法判断其销售的工作的合法性问题,甚至很多员工自己也购买公司的“理财产品”,也遭受了很大的财产损失,这类员工,在主观上没有非法吸收公众存款的故意,客观上从事的销售行为具有一定的工具性,对该类员工的处理应当与明知老板非法吸收公众存款而为其提供销售工作的员工区别对待。笔者认为对前者不宜认定为非法吸收公众存款的共犯,应当被认定为情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

三、对于骨干员工可以争取认罪认罚,从轻量刑。

1、骨干员工仍然可以依据其是否参与讨论、决策公司非吸模式而进行主从犯的辩护,如果未参与可以认定为从犯。

2、从员工职级、入职时间、参与销售业绩、有无直接接触客户等方面进行参与度的辩护。

3、从有无自首、立功情节、退赔态度、认罪态度等方面进行主观恶性、社会危害性的辩护。

综上所述,辩护人对于非法集资犯罪应当结合个案情况、个人的情况选择最适合的辩护方案,实现罪责刑相适应,让不应当被追究刑事责任的人早日回归社会、让应当被追究刑事责任的人罪当其责,践行刑法的价值。

 

 


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