在法律未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，担保法解释第三十九条关于保证担保的规定可比照适用于抵押担保，借款人和银行擅自改变借款用途借新贷还旧贷，抵押人对该借新还旧事实不知情的，可免除抵押人的担保责任。

1、2005年7月29日，农行博州分行下属的阿拉山口支行与天任公司签订了两份《借款合同》，借款金额分别为500万元和284万元。约定：借款种类为短期流动资金；借款用途为解付信用证。

2、同日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额保证合同》，约定为上述债务提供保证担保，在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。同日，农行阿拉山口支行向天任公司发放了500万元和284万元贷款。

3、2005年8月初，农行阿拉山口支行与天任公司、新诚基公司三方共同签订《最高额抵押合同》。2005年8月8日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《房产抵押合同》，作为新诚基公司贷款的保证。上述两份合同抵押物均为红山路8号房产，已办理抵押登记。另查明，新诚基公司与农行阿拉山口支行之间未发生任何贷款项目。

4、2007年3月17日，农行阿拉山口支行向天任公司发出《债务逾期催收通知书》，要求天任公司偿还上述两笔借款，天任公司于当日签收该通知书。

5、一审：原告农行阿拉山口支行起诉被告天任公司，诉请偿还借款本息，并要求抵押人新诚基公司承担担保责任。博尔塔拉蒙古自治州中院判决支持原告诉请。

6、二审：抵押人新诚基公司不服一审判决，提起上诉。称不应为案涉借款承担担保责任。新疆省高院认为案涉借款用于借新还旧，没有证据证明担保人对此知情，故判决抵押人新诚基公司不应承担担保责任。

7、再审：农行博州分行不服二审判决申请再审，诉称案涉抵押合同有效，抵押人应承担担保责任。最高法院提审本案，认为案涉借款属借新还旧，没有证据证明抵押人新诚基公司对此知情，故参照《担保法解释》第三十九条，判决维持二审判决。

最高法院认为本案的争议焦点是：抵押人新诚基公司是否应承担担保责任。此争议焦点可分解为四个问题：

1、案涉担保合同是否合法有效。本案涉及《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、《房产抵押合同》等三份担保合同。其中《最高额保证合同》以满足合同约定的解除条件，故该合同自动解除。《房产抵押合同》约定为抵押人新诚基公司的贷款提供担保，但经法院查明新诚基公司与银行未发生任何贷款，因不存在有效的借款合同，故从属性的抵押合同也不成立。《最高额抵押合同》符合当事人真实的意思表示，应合法有效，是认定抵押人新诚基公司与农行阿拉山口支行之间担保法律关系的依据。

2、案涉借款是否构成借新还旧。借款人天任公司与农行阿拉山口支行之间的借款合同明确约定借款用途为“解付信用证”，实质上是天任公司通过借新贷用以偿付在信用证法律关系中所欠农行的融资垫款。从形式上看，为解付信用证而贷款与为偿还旧贷而借新贷略有不同，但从法律关系的性质上看，二者均属于借新债偿还旧债，且新贷的款项未实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故二者在本质上并无差异，均属于借新还旧的范畴。

3、抵押人对借新还旧的事实是否知情。从合同成立的时间先后顺序看，案涉《最高额抵押合同》成立时间晚于《借款合同》，但庭审中农行博州分行自认签订《最高额抵押合同》时未向抵押人新诚基公司提供《借款合同》，也未能提供证据证明银行曾将借新还旧的事实告知抵押人，因此最高法院认定抵押人不应当对借款用于借新还旧的事实知情。

4、抵押担保可否参照《担保法解释》第三十九条规定，免除本案抵押人的担保责任。单纯从文义上看，本条司法解释是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。

经最高法院审判委员会讨论，认为抵押人新诚基公司对案涉价款用于借新还旧的事实不知情，如让其承担担保责任显然超出了抵押人签订抵押合同时的预期，加重了担保责任。故参照《担保法解释》第三十九条的规定，免除抵押人新诚基公司的担保责任。

前事不忘，后事之师。我们就本案最高法院的判决所涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考：

1、本案银行败诉的原因是未能证明抵押人知晓借款被用于借新还旧的事实。从最高法院认定的事实看，案涉抵押合同的成立时间晚于抵押合同，并非同日签订。同时，庭审中银行自认未向抵押人提供、出示借款合同。因此在没有其他证据的情况下，根据合同的相对性原则抵押人无从知晓借款人和银行之间达成的有关改变借款用途的合意。抵押人限定借款人借款用途的根本目的是为了限制担保责任的范围，明确抵押人只在借款人符合约定的使用范围内承担责任。未经抵押人同意，银行和借款人擅自约定将新贷款用于偿还旧贷款的，应当认定该种行为超出了抵押人提供担保时的预期，抵押人可据此主张免除担保责任。《担保法解释》第三十九条虽是针对保证担保情形，但基于保证担保和抵押担保的制度价值和效果上的相似性，抵押担保情形可参照该条解释适用。

2、为了避免银行无从证明的不利局面，银行应注意几个要点：（1）不要轻易同意借款人改变借款用途的要求；（2）如需变更应同步征得担保人的同意，并签署变更协议或者重新订立抵押合同，留存相应的文件材料；（3）如变更借款用途后回款风险可能增加的，应要求借款人增加担保人或者担保财产；（4）签订抵押合同时应向抵押人出示借款合同，抵押合同应写明为哪一份借款合同（一般写明借款合同编号）提供担保。

3、最高法院对本案的判决具有重要的参考意义。本案判决书末尾写到“本院经审判委员会讨论，根据……判决如下”， 根据《人民法院组织法》第十条规定，“……审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。……各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”以及《最高人民法院审判委员会工作规则》等规定，并非所有案件都能由审委会讨论。显然，本案在最高院属于“重大或疑难的案件”。

同时，本案的裁判观点当然也不仅仅是承办法官或合议庭的意见，更是代表了最高法院对这个问题的看法。相应地，即使本案将来不被列入“指导性案例”，在同类案件中，本案下形成的裁判规则应会具有较强的参照价值。在可预期的时间内，生效于1990年10月1日的《担保法》和2000年12月8日的《担保法解释》也将迎接必要的修正。

以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就抵押人是否承担担保责任问题的论述：

最高法院认为：“本案再审争议的焦点问题是新诚基公司是否应以抵押财产在800万元最高限额内对农行博州分行承担担保责任。

根据查明的事实，农行博州分行下属的阿拉山口支行与新诚基公司先后于2005年7月29日、8月初、8月8日签订了《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》和《房产抵押合同》共计三份担保合同。《最高额保证合同》中约定“在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。”2005年8月8日，新诚基公司将红山路8号的房产在乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心办理了抵押登记，故《最高额保证合同》约定的解除条件已经成就，《最高额保证合同》自此自动解除。《房产抵押合同》约定新诚基公司为贷款而向农行阿拉山口支行提供抵押，但事实上新诚基公司与农行阿拉山口支行之间并未发生任何贷款项目，即抵押担保的主债权并未成立，根据抵押合同的从属性原则，《房产抵押合同》亦不成立。《最高额抵押合同》系新诚基公司与农行阿拉山口支行之间的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，故《最高额抵押合同》合法有效，是认定新诚基公司与农行阿拉山口支行之间担保法律关系的依据。

《最高额抵押合同》约定：抵押人新诚基公司自愿为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在农行阿拉山口支行处办理约定的各类业务形成的债务在最高额800万元以内提供担保。在抵押期间内，天任公司与农行阿拉山口支行之间共计发生了两笔借款业务，即在2005年7月29日，天任公司分别向农行阿拉山口支行借款500万元和284万元。天任公司借款的用途表述为“解付信用证”，实质上是天任公司通过借新贷用以偿付在信用证法律关系中所欠农行的融资垫款。从形式上看，为解付信用证而贷款与为偿还旧贷而借新贷略有不同，但从法律关系的性质上看，二者均属于以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故二者在本质上并无差异，均属于借新还旧的范畴，可以适用同一法律规则。

从时间上看，天任公司与农行阿拉山口支行之间的两份借款合同订立时间早于《最高额抵押合同》，但农行博州分行自认，在签订《最高额抵押合同》时，并未向新诚基公司提供借款合同，农行阿拉山口支行亦未有证据证明曾以其他方式将其与天任公司之间借新还旧的事实告知了新诚基公司。故新诚基公司主张对案涉借款用途并不知情，本院予以认可。根据合同的相对性原则，农行阿拉山口支行与天任公司的借款关系仅发生在双方当事人之间，在合同当事人不对外披露的情况下，第三人从外部实难察知借款关系的存在，对借款的用途更难知情，故新诚基公司不知道农行阿拉山口支行与天任公司之间的借款用途，主观上难谓存在过错。

《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。

综上，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知新诚基公司关于天任公司借新还旧的事实，农行博州分行亦没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第三十九条的规定，新诚基公司应免于承担担保责任。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民二终字第1号民事判决。本判决为终审判决。”

中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院(2014)民提字第136号]

有关抵押担保是否可参照适用《担保法解释》第三十九条的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。

案例一

中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案[最高人民法院(2010)民二终字第72号]

最高法院认为：“关于华夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行将借款用途变更为借新还旧以及华夏公司是否应当承担抵押担保责任问题。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后，双方又分别签订六份《流动资金借款合同》，并已实际履行，上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据担保法解释第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。原审法院认定华夏公司不知道借款用途变更为借新还旧，判决华夏公司在本案中不应承担抵押担保责任并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。

抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。据此，原审法院根据担保法司法解释关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押适用保证的规定属于适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。”

案例二

中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷申诉案[最高人民法院(2015)民提字第178号]

最高法院认为：“一、二审判决认为本案第三人提供抵押物的问题可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证人部分的规定，该认定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，结合百草公司原法定代表人刘岳泉在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即14434929.91元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。但是，涉案借款并非全部用于“借新还旧”，对于未用于借新还旧的部分，即12895070.09元，应当在本金及利息（计算至本金清偿之日止）范围内承担担保责任。结合案外人已经取得抵押、涉案房产价值以及担保债权的情况等因素，农行冷水滩支行应就涉案查封房产（即原抵押房产），在本金12895070.09元及利息范围内，享有优先受偿权，顺位在涉案房产已经设定的抵押权之后。在实际承担担保责任后，南华大酒店可以向百草公司追偿。

农行冷水滩支行还提出，《最高额抵押合同》是为一段时间内发生的不特定债务提供担保，故不应限制借款用途。该主张不能成立。首先，涉案《最高额抵押合同》与涉案《借款合同》之间是主合同与从合同的关系，主合同约定的借款用途为项目用款，《最高额抵押合同》的借款用途，应当与主合同一致。其次，《最高额抵押合同》与《借款合同》约定的债务数额均为2733万元，可以侧面印证借款、抵押的真实意思是用于涉案项目。第三，百草公司、农行冷水滩支行合意将大部分借款用于借新还旧，但未告知南华大酒店，此用途显然侵害了南华大酒店的合法权益。故对农行冷水滩支行该主张，本院不予支持。”

案例三

十堰利华丰商贸有限公司、中国农业银行股份有限公司十堰市张湾支行与中国农业银行股份有限公司十堰市张湾支行、十堰环都工贸有限公司等金融借款合同纠纷申请再审案[最高人民法院(2015)民申字第2592号]

最高法院认为：“（二）关于利华丰公司是否应对环都公司与农行张湾支行2007年12月6日和2008年6月18日签订的二份借款合同承担抵押担保责任的问题。2007年12月6日，农行张湾支行与环都公司签订《借款合同》，约定农行张湾支行向环都公司发放贷款1000万元，借款用途为购买钢材。2007年12月7日，农行张湾支行向环都公司发放了贷款1000万元。当日，环都公司将该笔借款中的806.3920万元用于偿还环都公司担保的十堰中纺东风汽车专营有限公司在农行张湾支行处的到期贷款。农行张湾支行与环都公司于2008年6月18日签订的《借款合同》约定借款用途为购买钢材，亦被环都公司用于偿还其在农行张湾支行的到期贷款。虽然利华丰公司与农行张湾支行签订《最高额抵押合同》时不知道环都公司改变贷款用途的情形，但本院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的规定，只适用于担保人承担保证责任的情形。本案中，《最高额抵押合同》是当事人依法设立的有关不动产物权的合同行为。不动产物权的设立，经依法登记即发生效力。因此，无论利华丰公司是否知道所抵押担保的借款改变了用途，不影响抵押权的效力。农行张湾支行与环都公司于2007年12月6日签订的借款合同属于《最高额抵押合同》约定的担保范围。农行张湾支行与环都公司于2008年6月20日签订《借款合同》，在百隆公司对该借款合同依法不承担保证责任的情况下，该借款合同也属《最高额抵押合同》约定的担保范围。此外，农行张湾支行与利华丰公司在《最高额抵押合同》中，并未对利华丰公司免除抵押担保责任的情形加以明确约定，也未约定借款人改变借款用途《最高额抵押合同》无效。故利华丰公司关于其不应承担上述抵押担保责任的再审申请理由也不能成立。”